عقد ضمانت و ارکان آن

ضمانت چیست ؟

ابتدا تعریفی از ضمانت و عقد ضمانت ارائه خواهد شد.  از نظر لغوی ضمانت به معنای عهده گرفتن‌‌‌، کفالت نمودن، التزام و تعهد است. در کتب فقهی ضمانت به عملی گفته می‌شود که در نتیجه آن شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بر عهده می‌گیرد یا به عبارت دیگر فردی غیر از مدیون دین و بدهی را که بر گردن مدیون اصلی است به طلبکار می‌پردازد.

به طور مثال آقای الف به آقای ب مبلغ بیست میلیون تومان باید بپردازد‌‌. در اینجا شخص ج که اصلا مدیون نیست پرداخت این بیست میلیون تومان به طلبکار را بر عهده می‌گیرد. در اصطلاح این فرد ضمانت کرده است.

عقد ضمان میان ضامن و طلبکار منعقد می‌شود و اراده و رضایت مدیون اصلی تاثیری ندارد. در ماد‌‌‌ه ۶۸۵ قانون مدنی به صراحت اعلام شده است که در ضما‌‌ن رضایت یا عدم رضایت مضمون عنه اثری ندارد و در واقع این عقدی است بین ضامن و شخص طلبکار.

یک مطلب کلی قبل از مطالعه این بخش که باید همه بدونند ، اینه که مطالب توی اینترنت، خیلی بدرد توی دادگاه نمیخوره . این تجربه وکیله که هم زمان می تواند از یکی دفاع و یا بر علیه اون اقامه دعوا کنه و پیروز از دادگاه خارج بشه .

ارکان ضمانت

عقد ضما‌ن دارای چهار رکن اصلی است از جمله‌‌‌:

ضامن‌‌‌‌‌‌: شخص ثالثی که متعهد می‌شود بدهی بر ذمه او باشد بدون این که مدیون باشد یا ملزم به پرداخت باشد. او متعهد می‌گردد وجه را پرداخت نماید. در مثال بالا شخص ج ضامن است.

مضمون له‌‌‌‌‌‌: شخص ذینفع در عقد ضمان که وجه باید به او پرداخت شود. در مثال بالا شخص ب مضمون له است یعنی همان طلبکار.

مضمون عنه‌‌‌‌‌‌: شخصی که مدیون اصلی است و باید پول را پرداخت کند اما در صورت ناتوانی از پرداخت ضامن به جای او وجه را می‌پردازد. در مثال بالا شخص الف مضمون عنه است.

ماهیت عقد ضمان

۱/ عقد رضایی‌‌‌: برای انجام عقد ضما‌ن تشریفات خاصی لازم نیست و همین که طلبکار ضمانت را بپذیرد این عقد به وقوع پیوسته است. به عبارت دیگر ضمان عقد رضایی است.

۲/ عقد لازم: با توجه به اینکه عقد ضمان یک عقد لازم است، ضامن و مضمون له نمی‌توانند آن را فسخ کنند و شخص ضامن باید تعهد خود را انجام دهد مگر اینکه وضعیت از موارد قانونی فسخ ضما‌ن باشد.

۳/ عقد معوض‌‌‌: ضما‌ن یک عقد رایگان نیست‌‌. اگر چه عقد بین ضامن و طلبکار است اما ضامن بعد از پرداخت وجه می‌تواند به مدیون اصلی رجوع کند.

۴/ عقد تبعی‌‌‌: ضمان به دنبال وجود دین اصلی اتفاق می‌افتد‌‌. به عبارت دیگر وقتی که بدهی اصلی وجود داشته باشد شخص می‌تواند به تبع وجود بدهی ضمانت آن را بکند. ضمانت دینی که وجود ندارد اصلا صحیح نیست.

اقسام عقد ضمان

ضما‌ن بر اساس چگونگی ایجاد به دو نوع تقسیم می‌شود‌‌‌:

۱/ ضمان قهری‌‌‌: این نوع از ضمانت زمانی رخ می‌دهد که شخص مرتکب عملی شده باشد و به تبع آن به دستور قضایی و بدون قرارداد ضامن می‌شود. شخص ضامن در واقع خودش نمی‌خواهد که ضمانت کند اما به دلیل اشتباهی که انجام داده مانند غصب‌‌‌، اتلاف و… قانون او را ملزم به جبران می‌کند.

ضمان عقدی‌‌‌: در صورتی که خود شخص با میل و رضایت خود بخواهد ضمانت را بر عهده بگیرد ضمان عقدی می‌نامند. این عقد سبب بری الذمه شدن مدیون اصلی است اما با یک قرارداد که همان ایجاب و قبول بین ضامن و طلبکار است ضامن متعهد می‌شود که به جای مضمون عنه تعهد را انجام بدهد.
آثار عقد ضمان

عقد ضمان دارای دو اثر زیر است‌‌‌:

۱/ اثر ضما‌ن بین ضامن و مضمون له‌‌‌: بر اساس ماد‌‌‌ه ۶۹۸ قانون مدنی بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه بدهکار اصلی بری می‌شود و ضامن در برابر مضمون له متعهد می‌گردد. در واقع طلبکار باید طلب خود یا تعهد را از ضامن بخواهد.

بر اساس ماد‌‌‌ه ۶۹۹ قانون مدنی تعلیق در ضمان صحیح نیست یعنی شخص بگوید اگر بدهکار پرداخت نکرد من ضامن می‌شوم اما این امکان وجود دارد که خود عقد ضمان منعقد و الزام به تادیه را معلق به عدم پرداخت مدیون اصلی نمود. به طور مثال ضامن بگوید که اگر مدیون اصلی پرداخت نکرد من پرداخت می‌کنم.

۲/ اثر ضما‌ن بین ضامن و مضمون عنه‌‌‌: بر اساس ماد‌‌‌ه ۷۰۹ قانون مدنی بعد از وقوع عقد مهم‌ترین اثری که ضمان بین ضامن و مضمون عنه ایجاد می‌کند این است که ضامن بعد از ادای دین می‌تواند به مدیون اصلی یا مضمون عنه رجوع کند.

فسخ عقد ضمان

اگر چه عقد ضمان عقدی لازم است و امکان فسخ آن وجود ندارد اما بر اساس ماد‌‌‌ه ۷۰۱ قانون مدنی در سه مورد می‌توان آن را فسخ نمود‌‌‌:

۱/ اعسار ضامن‌‌‌‌‌‌: اگرچه مال دار بودن ضامن شرط نیست اما با توجه به ماده ۶۹۰ قانون مدنی اگر طلبکار در هنگام انعقاد عقد نسبت به عدم تمکن مالی ضامن جاهل باشد می‌تواند عقد را فسخ نماید. اما اینکه در هنگام عقد می‌دانسته ضامن پولی ندارد و باز هم پذیرفته بعدا نمی‌تواند به استناد آن عقد را فسخ کند.

در صورتی که ضامن ابتدا مال داشته اما بعدا معسر شود بر اساس ماد‌‌‌ه ۶۹۰ قانون مدنی مضمون له خیاری برای فسخ کردن ندارد و نمی‌تواند عقد ضمان را فسخ کند مگر اینکه در ضمن عقد تمکن مالی ضامن شرط شده باشد و در صورت اعسار با استناد به خیار تخلف از شرط عقد را فسخ نماید.

۲/ حق فسخ نسبت به دین مضمون به‌‌‌‌‌‌: در صورتی که شرط شود برای ضامن یا مضمون له یا شخص ثالثی اختیار فسخ وجود دارد فرد می‌تواند با رجوع به آن اختیار، عقد ضمان را فسخ کند.

۳/ تخلف از مقررات عقد‌‌‌‌‌‌: با توجه به این وقتی طرفین عقد شروطی را در ضمن عقد مطرح می‌کنند باید به آن پایبند باشند در صورتی که برخلاف آنچه در عقد ضمان مطرح شده است عمل کنند این حق برای شخصی که شرط به نفع او تنظیم شده وجود دارد که عقد را فسخ نماید.

بهتر است پیش از ضامن شدن یا قبول ضمانت شخص دیگر با یک وکیل مجرب مشورت نمایید تا از مشکلات احتمالی بعدی جلوگیری نمایید. وکلای گروه حق گرا متخصص در امور حقوقی از جمله عقد ضمان پاسخگوی سوالات شما می‌باشند.

اثبات عقد ضمان و شرایط مورد ضمان

وکیل اثبات عقد ضمان در مورد شرایط مورد ضمان بیان میکند که این شرایط مبتنی بر سه قسم هستند که بصورت مختصر به شرح آنها پرداخته میشود.

الف) مورد ضمان باید مال باشد و تفاوتی وجود ندارد که عین باشد یا منفعت. لذا در صورت نیاز به تنظیم دادخواست و تقدیم آن و طرح دعوای حقوقی بر مبنای اثبات عقد ضمان، باید مورد توجه قرار داد که از چه چیزی ضمانت صورت گرفته است؟ آیا منفعت عقلایی داشته و یا قانون آن را مال شناخته و برای آن ارزش و بهایی به رسمیت قایل است؟

ب) مورد ضمان باید در ذمه باشد چرا که ضمان مبتنی بر انتقال است و تا در ذمه نباشد منتقل نمیشود. لذا ممکن است در مرحله اثبات عقد ضمان، این امر مورد توجه قرار بگیرد که حین انعقاد عقد ضمان، مدیون از دین رهایی جسته و دیگر بدهکار نبوده ولیکن اطلاعی از این عدم بدهکاری خویش نداشته است.

ج) مورد ضمان باید معین باشد چرا که ضمان یکی از چند دین به نحو تردید باطل است. یکی از دلایل این موضوع آن است که تداخل و تزاحم حقوق میان اشخاص پیش نیامده و طلبکار و بدهکار و ضامن هر دین بصورت مجزا و مفروز، مشخص باشد.

نکته: وکیل عقد ضمان در ادامه اینگونه بیان میدارد که در امر اثبات عقد ضمان باید به تمامی نکات یاد شده توجه داشت چرا که این شرایط نیز از شرایط اصلی صحت عقد ضمان بحساب می آید و برای اثبات عقد ضمان به آنها نیاز است.

آثار نپرداختن بدهی توسط بدهکار

در صورتی که بدهکار از پرداخت اقساط وام خودداری کند
آیا ضامن می‌تواند علیه بدهکار اصلی طرح دعوا کند و مبلغ پرداختی را مطالبه نماید؟

ماده ۷۰۹ قانون مدنی در این باره مقرر کرده است که ضامن حق رجوع به مضمون عنه (بدهکار اصلی) را ندارد مگر بعد از ادای دین…

از این ماده استنباط می شود که در صورت عدم پرداخت اقساط وام از طرف بدهکار اصلی، ضامن ملزم به پرداخت بدهی است زیرا عقد ضمان بین ضامن و بانک بسته شده و ضامن متعهد به پرداخت شده است. و بدهکار نقشی در این عقد ندارد.

ولی ضامن بعد از پرداخت ، حق رجوع به بدهکار اصلی و طرح دعوا علیه او و مطالبه مبلغ پرداختی را دارد.

توجه داشته باشید که حق طرح دعوا و مطالبه مبلغ پرداختی از طرف ضامن تنها در صورتی وجود دارد که ضامن با اطلاع بدهکار ضمانت کرده باشد پس اگر بدهکار از ضامن شدن او آگاهی نداشته باشد ضامن نمی تواند مبلغی را از او مطالبه کند زیرا اصل عقد ضمان مبتنی بر اذن بدهکار نبوده است.

در نتیجه توصیه می‌شود در موقع قبول ضمانت حتماً این کار را با اذن بدهکار انجام دهید نه فقط بر پایه مسامحه و نیت خیر و دوستی.
اثر فوت ضامن بر عقد ضمانت

در صورت فوت ضامن، بدهی که برای آن ضمانت کرده از ترکه او قابل برداشت است با توجه به اینکه طلب مزبور وثیقه دار است بانک برای دریافت طلبش مقدم بر سایر بدهکاران خواهد بود.

بنابراین در صورتی که می خواهید ضامن کسی شوید حتماً قبل از قبول ضمان از تمام نکات قانونی مربوط کسب اطلاع کنید و این را بدانید که شخصی که ضمانتش را می‌کنید ممکن است به هر دلیلی توان پرداخت اقساط وام را از دست بدهد و شما مجبور به پرداخت آن شوید، پس نکات احتیاطی را رعایت کنید و از شرایط دین ،میزان بدهی و شرایط پرداخت آن اطلاع کامل کسب کنید و برای اطمینان، از بدهکار ضمانتی مثل چک یا سفته دریافت کنید تا اگر بدهی را پرداخت نکرد بتوانید از آنها استفاده کنید.

رجوع ضامن به بدهکار اصلی

اگر بدهکار اصلی بدهی خود را ندهد معمولا از حقوق ضامن یا از اموال او مبلغی توقیف می‌شود و در ازای بدهی برداشت می‌شود. بعد از آن ضامن باید میزان پرداخت‌شده را پس بگیرد.

فغان‌نژاد در توضیح نحوه مراجعه ضامن به بدهکار اصلی می‌گوید: در مساله ضمانت گفته می‌شود که ضمانت یک عقد تبعی است. به عبارت دیگر مسئول اجرای تعهد یک نفر و مدیون شخص دیگری است و کسی برای تحکیم رابطه قراردادی اجرای تعهد را به عهده می‌گیرد.

بنابراین در جایی که ضامن تعهد را اجرا کند مثلا وام را پرداخت کند بعد از اینکه پرداخت صورت گرفت، حق دارد که به کسی که از او ضمانت شده است یا مدیون مراجعه کند و آن مقداری را که پرداخت کرده است از وی مطالبه کند. چون مدیون سند، همچنان وام‌گیرنده است و این وام اگر چه مسئولیت آن به عهده ضامن قرار می‌گیرد ولی دین همچنان به عهده مدیون اصلی مستقر شده و او باید این پرداخت را انجام دهد، به این ترتیب ضامن حق مراجعه دارد.

وی در ادامه به شرایطی که دو ضامن برای یک وام وجود داشته باشد اشاره می‌کند و می‌گوید: اگر دو نفر از یک نفر ضمانت کرده باشند هر دو مسئول اجرای تعهد هستند. اگر شرط تضامن بین آنها نشده باشد مثلا نگفته باشند که هر یک از ضامن‌ها مسئول تضامنی پرداخت کل وجه وام است، این مسئولیت بین آنها نصف می‌شود؛ یعنی هر کدام از آنها به میزان ۵۰ درصد از وام را باید پرداخت کنند.

یک وکیل دادگستری در مورد امکان انصراف ضامن از تعهدی که قبول کرده است به «حمایت» می‌گوید: ضامن می‌تواند با مضمون‌له (کسی که به نفع او ضمانت شده) توافق کند و مضمو‌ن‌له وی را از ضمانت خارج کند یعنی توافق کنند که مدیون دیگر به سراغ ضامن نرود. این موضوع در همه جا امکان‌پذیر است و در مواقعی که چند نفر مسئول اجرای تعهد هستند متعهد‌له می‌تواند انتخاب کند که به سراغ بعضی نرود.

اما در خصوص خود موضوع با توجه به اینکه اصل صحت و اصل لزوم حاکم است نمی‌تواند به صرف خواست خود از اجرای تعهد خودداری کند مگر اینکه راه‌حل‌هایی پیدا شود که ما متوجه شویم که عقد ضمان باطل بوده است. به این موارد در ماده ۱۹۰ قانون مدنی اشاره شده است مثل اینکه طرفین اهلیت نداشته باشند یا جهت عقد ضمان نامشروع بوده است یا سایر مواردی که ممکن است پیش آید و عقد را باطل کند. ولی با توجه به اصل صحت ابتدا ما حکم می‌کنیم که ضامن باید از عهده اجرای تعهد براید.

سوالات متداول
عقد ضمان چیست‌‌‌ ؟

عقدی است که بر اساس آن شخصی که بری الذمه است مالی را که بر عهد‌‌‌ه دیگری است بر ذمه بگیرد که در مطلب به تفصیل پاسخ داده شده است.
چگونه عقد ضمان را می‌توان فسخ کرد ؟

عقد ضمان یک عقد لازم است اما با توجه به ماد‌‌‌ه ۷۰۱ فقط در سه صورت می‌توان آن را فسخ کرد که در مطلب به تفصیل پاسخ داده شده است.
آیا رضایت مدیون اصلی در عقد ضمان شرط است ‌‌‌؟

خیر آنچه اهمیت دارد توافق بین ضامن و طلبکار است‌‌ که در مطلب به تفصیل پاسخ داده شده است.

سوال شده است

با سلام. ۳ سال پیش ضامنی وامی به مبلغ ۱۵ میلیون تومان در موسسه ثامن الائمه شده بودم و بابت آن یک چک ۲۵ میلیونی به ضمانت گذاشته بودم به غیر از من ۳ ضامن دیگر نیز گرفته شده بود که آنها نیز به همین میزان چک داده اند و کل مبلغ وام را ضمانت کرده اند ، وام گیرنده فقط ۳ قسط را پرداخت کرده و متواری شده است حال موسسه بر روی “قراداد” اقدام کرده و تاریخ دادرسی مشخص شده است( برای همه ضامنین احضار نامه صادر شده است) خواهشمندم راهنمایی بفرمایید در صورت حاضر نشدن ضامنین و وام گیرنده در دادگاه روند قانونی این پرونده به چه شکل خواهد شد ؟و در صورت حضور بنده در دادگاه روند پرونده به چه صورت خواهد شد ؟ با تشکر

پاسخ

با درود در خصوص پرسش مطروحه توجه شما را به موارد زیر جلب می نمایم: نخست اینکه توجه داشته باشید عقد ضمان از عقود لازم وبه این معناست که شخصی (ضامن)مالی را که بر ذمه دیگری (مضمون عنه)است به عهده بگیرد.و مستفاد از مواد ۶۸۴تا ۷۲۳ قانون مدنی و مواد ۴۰۲ تا ۴۱۱ قانون تجارت و نیز رویه معمول در قرارداد ضمانت بانکها،عقد ضمان به صورت ضم ذمه به ذمه منعقد می گردد یعنی اشتراک ذمه همه ضامنین و مضمون عنه (وام گیرنده).و اختیار مضمون له (بانک)برای وصول طلب (مضمون به) به طور مشترک از همه آنها و در فرض پرسش مطروحه، بانک به هر یک از شما ۴نفر برای ۲۵ درصد مراجعه نموده البته اگر پس از رجوع به یکی از بدهکاران(شما و ۳ نفر دیگر) و عدم وصول طلب خود از برخی از ضامنین یا وام گیرنده برای بقیه طلب به نفر دیگر مراجعه می کند. دوم ،هر کدام از ضامنین نسبت به آنچه که به طلبکار پرداخت کرده است می تواندبا ارائه مدارک پرداخت، از وام گیرنده با تقدیم دادخواست حقوقی مطالبه نماید سوم این که شما می توانید در صورت عسرت مالی ، دادخواست اعسار از پرداخت مضمون به را بدهید . و در آخر اینکه موضوع معنونه یک امر حقوقی است و خطر بازداشت و…..فعلأ وجود ندارد و از سویی حضور در جلسه اول دادرسی با توجه به حقوق خوانده با استناد ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی می تواند بسیار مفید باشد.و از سوی دیگر در صورت عدم ابلاغ واقعی برگه ابلاغ و فقد ایراد در موضوع و شکل دعوای مطروحه ، برای صدور حکم غیابی و مشکل بودن اجرای آن برای خواهان، عدم حضور بهتر خواهد بود. بهتر است با یک وکیل هم در محل اقامت خود مشاوره نمایید .پیروز باشید …